I. INTRODUCCIÓN
La Superintendencia de la Actividad Aseguradora en aras de fortalecer la continua formación para el crecimiento, capacitación y actualización del sector asegurador, procede a dictaminar sobre las formalidades, requisitos, recaudos, requerimientos y trámites que deben cumplir todas las personas jurídicas extranjeras que pretendan establecer en el territorio venezolano una sucursal con la finalidad de realizar labores de intermediación de reaseguros en la actividad aseguradora.
Sobre la base de lo anterior, el dictamen se circunscribirá a analizar las previsiones normativas contempladas en el artículo 3 de la Ley de la Actividad Aseguradora, el cual describe los sujetos regulados, específicamente el numeral 9 que alude a las sucursales y a las oficinas de representación, en los términos que se describen a continuación:
Artículo 3. Sólo podrán realizar actividad aseguradora en el territorio de la República, previa autorización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, los siguientes sujetos regulados:
(…Omissis…)
9. Las oficinas de representación o sucursales de empresas de reaseguros extranjeras y las sucursales de sociedades de corretaje de reaseguros del exterior.
Tómese en cuenta que el numeral 9, ut supra citado, subdivide tres (3) clases de sujetos regulados: i) las oficinas de representación de empresas de reaseguros extranjeras; ii) las sucursales de empresas de reaseguros extranjeras y; iii) las sucursales de sociedades de corretaje de reaseguros del exterior. En ese sentido, si bien el enunciado normativo hace mención a las sucursales en dos (2) casos, para fines del presente dictamen, se aludirá, exclusivamente, a las sociedades de corretaje de reaseguros del exterior.
Ahora bien, tanto la Ley de la Actividad Aseguradora como las normas que al efecto dicta la Superintendencia establecen claras regulaciones sobre las sucursales, por lo que intentaremos brindar luces de cuál sería la regulación en Venezuela y las condiciones que aplican en el caso que las empresas de corretaje de reaseguros del exterior pretendan operar en el país sin tener que constituir una sucursal.
Para fines metodológicos, se hará mención al concepto de sucursal y regulaciones legales en Venezuela y a las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras.
II. CONCEPTO DE SUCURSAL EXTRANJERA O BRANCH OFFICE
Una sucursal es una empresa que forma parte de una empresa o casa matriz pero que, por decisiones empresariales o de expansión, se encuentra físicamente separada de su sede principal. Según Rodner, la constitución de una sucursal en el extranjero implica el establecimiento de un domicilio en un país determinado en el que se realizará la inversión, sin que el mismo sea el principal de la sociedad y sin que se constituya una nueva
1. Para el autor en referencia, la sucursal contempla ciertas características comunes: i) es una forma de establecimiento o explotación directa de la casa matriz en un país extranjero; ii) se constituye con un capital determinado; iii) la sucursal en ultramar es una forma de presencia directa de la empresa extranjera en un país y; iv) algunas legislaciones limitan el establecimiento
de una sucursal al cumplimiento de ciertas formalidades, v.g. los bancos y empresas de seguros
2. A renglón seguido, señalaría que en Venezuela se reconoce expresamente en el Código de Comercio que se puedan establecer empresas extranjeras, pero para que pueda establecerse es necesario que la sociedad extranjera registre la sucursal, esto es, que haga los trámites en el Registro de Comercio respectivo y que, una vez registrada, esté domiciliada en el país (artículo 354 y siguientes)
3.III. LA SUCURSAL EN VENEZUELA
Como acabamos de precisar, en cuanto a la regulación de las sociedades extranjeras en Venezuela, los artículos 354 y siguientes del Código de Comercio4 consagran la posibilidad que empresas extranjeras tengan en Venezuela presencia física para hacer negocios y desarrollar su industria y comercio. Es importante señalar que la prevalencia de la realidad sobre la forma tiene mucha fuerza en el 1 Rodner S., James-Otis. La inversión internacional en países en desarrollo. Editorial Arte, Caracas, 1993, p. 296. En idénticos términos, el mismo autor se refirió en la obra: Elementos de finanzas internacionales. Editorial Torino, Caracas, 2008, p, 869. 2 Ídem. 3 Ibid., p. 296-297.
4 Publicado en la Gaceta N° 475 Extraordinaria del 21 de diciembre de 1955.
derecho mercantil y en el derecho tributario, con lo cual, si se determina que una empresa tiene un establecimiento permanente, se considerará domiciliada en el país y gravará sus ingresos en la República. Entre los criterios más comunes, tenemos: una sede de dirección, una sucursal, una oficina, una fábrica, un taller, una mina, obra de construcción, una persona que actúe por cuenta de una empresa, tenga y ejerza habitualmente poder para concluir contratos en nombre de la empresa.
Ahora bien, la sucursal a la que hace mención la Ley de la Actividad Aseguradora es aquella que cumpla con las exigencias del Código de Comercio y no una mera sociedad que realice labores de intermediación a la sombra o a espaldas de las regulaciones. Inclusive, en aquellos casos que la sucursal realice la inscripción en el Registro Mercantil correspondiente lo habilita para operar en la actividad aseguradora sin haber obtenido previamente la autorización respectiva.
Las sociedades irregulares, es decir, aquellas que no se sometieron al proceso
autorizatorio, están prohibidas en este ordenamiento sectorial, tal y como establece el artículo 25, numeral 6 de la Ley de la Actividad Aseguradora que dispone:
Otras prohibiciones
Artículo 25. Queda prohibido a los sujetos regulados, según corresponda, lo siguiente:
(…Omissis…)
6. Realizar operaciones de seguros, reaseguros, reafianzamiento e intermediación, incluyendo el pago de comisiones, bonificaciones u otras remuneraciones, con personas naturales o jurídicas no autorizadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o con sociedades reaseguradoras extranjeras no inscritas en el registro que a los efectos lleva la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Con fundamento en el artículo anterior, las empresas de seguro no podrán pagar comisiones a empresas de intermediación o de corretaje, tanto de seguro como de reaseguro que no estén autorizadas por la Superintendencia. Incluso, tal actividad no solo está prohibida, sino que está sancionada, tal y como se aprecia del artículo 126, numeral 7 de la Ley de la Actividad Aseguradora, que al efecto establece:
Artículo 126. Serán sancionados con multa los sujetos regulados, según
corresponda, que incurran en los siguientes supuestos:
(…Omissis…)
7. De Veinte Mil (20.000) a Treinta Mil (30.000) veces el tipo de cambio de referencia, cuando las empresas de seguros, de medicina prepagada, administradoras de riesgos y sociedades de corretaje de seguros paguen comisiones, bonificaciones o retribuciones de cualquier tipo, independientemente de su denominación o forma, a personas que no estén autorizadas o se encuentren suspendidas para actuar como intermediarios de la actividad aseguradora de acuerdo con esta Ley.
Es importante señalar que, si la sucursal no fue autorizada en Venezuela será merecedora de la sanción establecida en la Ley, y para que esta autorización sea válida y no genere un decaimiento o revocatoria, requiere estar registrada en el registro mercantil correspondiente.
En ese sentido, el artículo 354 del Código de Comercio, ut supra transcrito, establecen que:
Artículo 354. Las sociedades constituidas en país extranjero, que tengan en la República el objeto principal de su explotación, comercio o industria, se reputarán sociedades nacionales.
Las sociedades que constituidas también en país extranjero sólo tuvieren en la República sucursales o explotaciones que no constituyan su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les considerará domiciliadas en Venezuela.
Unas y otras sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple, deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones, registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, y publicarán en un periódico de la localidad, el contrato social y demás documentos necesarios a la constitución de la compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad, y una copia debidamente legalizada de los artículos referentes a esas leyes.
Acompañarán, además, para su archivo en el cuaderno de comprobantes, los estatutos de la compañía.
Como se lee del artículo anterior, si se quiere constituir una sucursal en Venezuela y esta empresa es una sociedad por acciones debe anotarse en el Registro de Comercio del lugar donde está la agencia o explotación, como requisito sine qua non. En efecto, para Arismendi, cuando la empresa desee establecer en Venezuela el objeto principal de su negocio, así como sucursales o explotaciones, entonces el legislador sí les exige el cumplimiento de la publicación y registro (…), requisitos éstos que no tienen por objeto crear la personalidad jurídica, sino hacer conocer a los terceros el funcionamiento legal en Venezuela, de dichas agencias, sucursales o explotaciones, y la persona o personas encargadas de su representación, quienes, en caso de omisión en el cumplimiento de las prescripciones establecidas, quedan constituidas personal y solidariamente responsables por todas las obligaciones contraídas en el país a nombre de la referida agencia”
5. Ahora bien, como se precisó arriba, si bien el concepto de establecimiento permanente es genérico y pareciera permitir la explotación en Venezuela de cualquier empresa, lo que hace el ordenamiento jurídico es validar la realidad y precisar que si se reconoce la explotación se entenderá domiciliado a efectos tributarios. Empero, en la actividad aseguradora para que una empresa de corretaje de reaseguros del exterior puede operar en Venezuela, deberá estar autorizada previamente por la Superintendencia, es decir, antes de poder inscribirse en el registro respectivo, deberá contar con la anuencia de este órgano de control.
IV. LA SUCURSAL COMO INVERSIÓN EXTRANJERA
En Venezuela, las sucursales pudieran estar sometidas a un régimen de inversión extranjera, regulada en los artículos 117 y siguientes de la Ley de la Actividad Aseguradora. Tanto la doctrina como la legislación especial6 adoptan un criterio amplio de la inversión, de modo que, sus elementos constitutivos no queden dispuesto de forma anacrónica, y se aíslen del dinamismo que acompaña a las actividades mercantiles y comerciales; en ese sentido, se entiende a la inversión como: i) la propiedad de bienes inmuebles o muebles; ii) cualquier forma de participación en compañías; iii) derechos al pago de dinero o a cualquier prestación de contenido económico; iv) derechos de propiedad intelectual; v) las concesiones y otros tipos de derechos, lo cual estará vinculado con el ordenamiento jurídico correspondiente y con la economía de cada país
7. 5 Arismendi, José-Loreto. Tratado de las sociedades civiles y mercantiles. Gráficas Armitano, C.A., Caracas, 1976, pp. 500-501.
6 Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 41.310 de fecha 29 de diciembre de 2017.
7 Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso: Industria de Diseños Textiles, S.A., Zara Venezuela, C.A contra la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, sentencia Nº 2010-1440, de fecha 19 de octubre de 2010.
Ello así, parte de la doctrina expresa que la Inversión es conocida como “el aporte en capital que tiene como objetivo establecer vínculos durables en el tiempo entre un inversionista y una empresa, en la cual está en la posición de ejercer influencia real en su gestión. Así, la inversión es entendida, en tanto movimiento de capital, como fuente de financiamiento destinada a favorecer el libre establecimiento de personas y empresas”
8 . Por otra parte, se destaca que: “(…) los elementos constitutivos de una inversión son: el aporte (capital, bienes tangibles e intangibles); que el aporte sea duradero, es decir, que involucre operaciones de mediano a largo plazo; y que la inversión implique, al menos parcialmente, que la empresa corra riesgos”
9. Ahora bien, es preciso señalar que la sucursal de una empresa de corretaje de reaseguros del exterior deberá, a los fines de entenderse como una inversión extranjera: i) estar autorizada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; ii) registrarse en el registro de comercio respectivo y; iii) obtener el registro de inversión extranjera ante el organismo respectivo, entre cualquier otra requerida por el organismo competente.
V. NORMAS RELATIVAS AL REGISTRO DE SOCIEDADES DE CORRETAJE DE REASEGUROS EXTRANJERAS
Previamente se ha establecido que, pagar comisiones a empresas de corretaje de seguro o reaseguro no autorizadas comporta la imposición de una sanción; sin embargo, la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en aras de garantizar que todos los riegos a los que están expuestos las empresas de seguros, que no pudieran ser colocados de forma directa con empresas reaseguradoras, puedan hacerlo a través de los intermediaros autorizados por este órgano de control, dictó las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras10, las cuales tienen por objeto: “establecer los requisitos y recaudos para las sociedades de corretaje de reaseguros domiciliadas y constituidas en el exterior, que pretendan realizar operaciones de intermediación de reaseguros en la República Bolivariana de Venezuela, sin constituir una oficina de representación, sucursal, establecimiento permanente o base fija en el país” (Artículo 1).
8 Nouel, Emilio. Nuevos temas de derecho internacional. Ensayos sobre los nuevos principios y conceptos que rigen las relaciones internacionales. El Nacional, 2006. pp. 50 y ss.
9 Ídem.
10 Providencia Administrativa N° SAA-01-0532-2024 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.835 del 09 de septiembre de 2024.
Asimismo, es importante señalar que las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras fueron creadas para aquellas empresas que no han dado el paso para registrarse como una sucursal.
Ahora bien, allende de los requisitos exigidos para operar (artículo 7), las empresas de seguro, de medicina prepagada y de reaseguro podrán recurrir al registro de sociedades de corretaje de reaseguro establecido en las Normas ut supra citadas, siempre y cuando, tal y como lo establece el artículo 11, hayan intentado utilizar la intermediación a través de las sociedades de corretaje de reaseguro autorizadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora pero sus esfuerzos resultaron infructuosos, en los términos que se transcriben a continuación:
Del orden de prelación para operar Artículo 11. Las empresas de seguros, de medicina prepagada y de reaseguros constituidas en la República Bolivariana de Venezuela que pretendan ceder sus riegos con la mediación de sociedades de corretaje, podrán efectuarlo con las sociedades de corretaje de reaseguros
constituidas en el país o, si no fuere posible o resulte infructuosa recurrir
a estas, con las sociedades de corretaje de reaseguro inscritas en el
registro a que se refieren estas normas.
El enunciado de la norma consagra una carga para las empresas de seguro, de
medicina prepagada y de reaseguro que pretendan ceder sus riesgos con la
mediación de sociedades de corretaje a las que se refieren las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras, y es que deben agotar primeramente la intermediación con las sociedades de corretaje de reaseguro que fueron autorizadas por la Superintendencia de la Actividad
Aseguradora, vale decir, aquellas que: i) cumplieron los requisitos de la Ley; ii) están domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, tanto nacionales como sucursales extranjeras y; iii) fueron autorizadas y no están suspendidas ni revocadas.
Es importante señalar que el orden de prelación al que hace mención la Norma viene dado, fundamentalmente, para no establecer una discriminación negativa11 a 11 Ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 266, de fecha 17 de febrero de 2006, caso: José Joel Gómez Cordero, que dentro del principio de igualdad,
pueden derivarse, un principio de igualdad normativa dirigida a los autores de la norma, el cual constituye una interdicción a todas aquellas discriminaciones que tengan su origen directo en las normas jurídicas, y el principio de igualdad en la aplicación de la ley o igualdad judicial, el cual
constituye un tamiz de racionabilidad y razonabilidad de las discriminación que se pretendan materializar en la aplicación de las normas jurídicas. No cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. Aunado
favor de empresas de corretaje del exterior que, no habiendo sido autorizadas al no constituirse como sucursales, puedan participar de todos los negocios con pocas o ninguna limitación, estando así en una posición de privilegio o de desigualdad material frente a las empresas nacionales y las sucursales extranjeras registradas y autorizadas.
Es importante señalar que la prohibición de pagar comisiones a empresas de
corretaje de reaseguros no autorizadas se activaría en el caso que: i) se paguen a empresas no autorizadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; ii) se paguen a empresas de corretaje de reaseguro o a un bróker internacional que no se haya inscrito en el registro mercantil correspondiente como sucursal y no se haya autorizado por este órgano de control y; iii) que se paguen comisiones a empresas registradas según las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras, pero que no hayan respetado el orden de prelación
dispuesto en el artículo 11 de la Norma ut supra citada.
En ese sentido, en los expedientes donde se registren los contratos de reaseguro y se haya recurrido al registro contemplado en las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras, las empresas de seguro, de medicina prepagada y de reaseguro, deberán dejar constancia que solicitaron la mediación o intermediación a no menos de tres (3) sociedades o sucursales de corretaje de reaseguros autorizadas y registradas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de las cuales se deberá tener respuestas negativas a lo anterior, la fórmula general o formal de discriminación establecida en nuestra Constitución, como un mandato de igualdad en la formulación del derecho, “(…) no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos”. Vid. Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 385. En efecto, “(…) la igualdad constitucional no prohíbe que el
legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley.
Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia”. El Tribunal Constitucional Español, en sentencia STC 87/2009, de 20 de abril, estableció que la diferencia que reconoce la Ley,
sólo resultar vulnerada si no responde a una justificación objetiva, razonable, adecuada y proporcional, asimismo, destacó el referido fallo como criterio jurisprudencial sostenido, cuatro supuestos en los cuales puede resultar conculcado el principio de igualdad, partiendo de la máxima que no toda discriminación es negativa o rompe los postulados básico de la igualdad, sino aquellos en los cuales se: (i) “introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable”; (ii) “cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional”; (iii) “aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados”; (iv) “no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las
consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin”.
expresas. En ese sentido, no vale que no se haya obtenido respuesta o que se
sobreentienda la negativa con la omisión, es necesario que la respuesta haya sido expresamente negativa para que se entienda que las empresas de seguro, de medicina prepagada o de reaseguro no actuaron en contravención a lo establecido en los artículos 25 numeral 6, y 127 numeral 7 de la Ley de la Actividad Aseguradora.
VI. DE LA FIANZA QUE AMPARE PERJUICIOS
Es importante señalar que dentro de los requisitos establecidos en el artículo 7 de las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros
extranjeras, se establece que:
Artículo 7. A los fines de la inscripción en el registro de sociedades de
corretaje de reaseguros extranjeras, el interesado deberá señalar y
consignar, a través de los mecanismos dispuestos para tal fin, la
siguiente información:
(…Omissis…)
7. Copia certificada por la autoridad competente de una póliza de responsabilidad civil o fianza que ampare los perjuicios que, por causa de
errores u omisiones, ocasione a las empresas de seguros o reaseguros
constituidas en la República Bolivariana de Venezuela, con límite de
responsabilidad mínimo de USD 1.000.000 Es importante señalar que la fianza a la que hace mención las Normas puede ser otorgada por una empresa de seguros autorizadas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y con ello resultaría satisfecha la exigencia establecida en la misma.
VII. CONCLUSIONES
Con fundamento en los anteriores razonamientos, se establecen las siguientes
conclusiones:
PRIMERO: A tenor de las leyes, normas y demás disposiciones legales que regulan las sociedades mercantiles y la actividad aseguradora se entiende que las personas jurídicas extranjeras establecidas en el territorio nacional se rigen por el ordenamiento jurídico venezolano.
SEGUNDO: Toda persona jurídica extranjera domiciliada en Venezuela goza de los mismos derechos, deberes y obligaciones que posee una sociedad mercantil nacional, por lo que las sucursales de sociedades de corretaje de reaseguros del exterior deberán ser autorizadas y registrarse en el registro de comercio respectivo.
TERCERO: El enunciado del artículo 11 de las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras consagra una carga para las empresas de seguro, de medicina prepagada y de reaseguro que pretendan ceder sus riesgos con la mediación de sociedades de corretaje y es que deben agotar primeramente la intermediación con las sociedades o sucursales de corretaje de reaseguro autorizadas por las Superintendencia de la Actividad Aseguradora, sujeto regulado establecido en la Ley de la Actividad Aseguradora.
CUARTO: En los expedientes donde se registren los contratos de reaseguro y se haya recurrido al registro contemplado en las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras, las empresas de seguro, de medicina prepagada y de reaseguro, a los fines de colocar los riesgos, deberán dejar constancia que hicieron la consulta a no menos de tres (3) sociedades o sucursales de corretaje de reaseguros autorizadas y registradas, y que obtuvieron respuesta negativa, para que se entienda que no actuaron en contravención a lo establecido en los artículos 25 numeral 6, y 127 numeral 7 de la Ley de la Actividad
Aseguradora.
QUINTO: La fianza a la que hace mención el artículo 7, numeral 7 de las Normas relativas al registro de sociedades de corretaje de reaseguros extranjeras puede ser otorgada por una empresa de seguros autorizada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Atentamente,
OMAR OROZCO COLMENARES
Superintendente de la Actividad Aseguradora (E)
Resolución N.° 003 del 18 de enero de 2021
G.O.R.B.V. N.° 42.049 del 18 de enero de 2021
Firma Electrónica Emitida Por El MINCyT bajo el Certificado Nº: 2574
